驳回复审中提供使用证据

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驳回复审中提供使用证据

作者：杨明/李雅琳 2017-11-03 11:47

在商标驳回复审案件中，当事人通常会应代理机构的要求提供商标使用证据，似乎在所有驳回复审中，商标使用证据都会有助于提高复审的成功率。笔者认为实则不然，商标使用证据能否有助于提高复审的成功率，需要根据不同的驳回原因来具体分析。怎么查商标是否注册？

商标被驳回主要分为三种原因:
一是违反绝对禁用条款（即《商标法》第10条商标标识本身损害了社会公共利益，违反社会公共秩序，影响社会善良风俗，有损国家尊严、民族团结、宗教信仰等）；
二是违反绝对禁注条款（也叫缺乏显著性条款，即《商标法》第11条商标标识本身表达或描述某类商品名称、用途、功能等特点，相关公众无法以此识别不同的提供者，同时也会造成其它经营主体无法使用该标志）；
三是与在先商标构成相同近似（在相同或类似商品上存在有在先注册或在先申请的商标）。
若商标是因为相同近似条款驳回的，提供商标实际使用证据能起到什么作用呢？
首先，我们需要明确的是，商标局之所以要以相同近似条款驳回申请的商标，原因在于避免该申请的商标与在先商标构成近似进而可能产生混淆。因此，消除或者降低混淆可能性，则是这种驳回复审应解决的核心问题。在这种情况下是否要提供驳回商标的实际使用证据，竹蜻蜓网站小编认为需要结合商标近似程度来进行判断——商标标识本身的近似程度越高，因商标实际使用来降低混淆可能性的程度则越低。
因此，如果驳回商标与在先商标完全相同或者高度近似，驳回商标实际使用的证据几乎不可能改变构成混淆的可能性，在此情况下是否提供商标使用证据并不能对复审案件的成败起到关键作用；如果商标只是在一定程度上近似，提供商标实际使用证据，则可能直接影响审查人员对于商标近似与否的判断，其原理在于，商标可以通过使用来获得与实际使用人的指向性，这种指向性越强，该商标与在先商标构成混淆的可能性就越低，当然，这种使用是建立在并不侵犯在先商标权的前提之下的。
若商标是因违反绝对禁用条款被驳，根据《商标法》规定这类商标是不能使用的，那么提供使用证据应该对驳回复审中审查员的判断并无任何作用。但在实践中，商标因绝对禁用条款被驳，大多数情况是因为这个商标可能违反禁用条款，那这种可能违反禁用条款的商标，能否通过实际使用来解除或者降低这种可能性呢？
小编认为答案是肯定的，商标局审查认为违反绝对禁用条款，毕竟是一种主观判断，当事人完全可以通过商标的实际使用情况来让审查员进行二次判断。当然，这种判断的逻辑在法理上似乎难以成立，因为商标是否使用，与商标本身是否违反绝对禁用条款并无任何关系，但需要注意到这一场景下，商评委的二次判断依然是主观的，如果一件商标在“可能违反禁用条款”或“可能未违反禁用条款”的情况下有大量使用，并且在实际中与申请人建立了非常强的指向性，已经形成了一定市场规模，这一情形下审查员则更有可能认为这件商标“可能未违反禁用条款”。同时需要注意的是，这种使用应该建立在按照通常的认知，这件商标并未明显违反禁用条款的基础之上。否则，针对那些明显违反禁用条款的商标，如果法律和规则还允许其通过使用降低甚至消除违反禁用条款的可能性，则显得明显不符合逻辑了。
若商标是因违反绝对禁注条款，即因缺乏显著性被驳回的。这种情况下商标实际使用证据将起到非常关键的作用。原因在于《商标法》第11条的但书条款，即“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”商标显著性的获得，通常有两种形式，
一是商标固有的显著性，
二是商标通过使用获得显著性。
要判断商标是否通过使用获得了显著性，主要应考虑该标志是否经过实际使用，使之与使用主体之间建立起唯一、稳定的对应关系，从而使得相关公众能够通过该标识区分商品服务的来源；与此同时，还需要考虑如果允许该商标获得注册，是否会对同业经营者造成损害。按道理说，缺乏显著性的标识只是不能注册，使用并不存在问题，一旦该标识通过实际使用获得了显著性，则可以得到相应的注册和保护。在现实中，我们遇到的大多数情况是因为这个商标可能缺乏显著性，而商标实际使用证据，正好能够解除或者降低这种可能性。因此，商标实际使用证据可能将在此类案件中起到决定性的关键作用。

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